La docena peligrosa
La Administración Tributaria publicó – mediante la resolución DGT-R-076-19 – una peligrosa docena de criterios de fiscalización, adicionales a los que ya existen en el plan anual de fiscalización, y todos ellos alusivos al registro de beneficiarios finales. Recuerde que está pronto a vencer el alargue recetado a la presentación final del registro, la fecha de la resolución es del 13 de diciembre de 2019 pero fue publicada hasta el pasado 19 de febrero.
Revisaremos los doce criterios de corrido y con el fin de familiarizar al contribuyente con las consecuencias que devienen de la activación de cualquiera de ellos o la combinación; según lo que la matriz de riesgo fiscal activaría en fases de investigación, fiscalización o inspección.
a) Que el obligado no presente la declaración.
Debemos recordar que este es un requisito ordinario anual y consistente en la lista del total de accionistas o beneficiarios finales actualizados según esa periodicidad. También es una obligación que debe presentarse de forma extraordinaria cuando surjan cambios en la composición directa o indirecta del capital de la entidad superiores al 15%. Es una alerta de activación cruzada de las obligaciones que devienen del impuesto de ganancias de capital, así como del traspaso indirecto de bienes inmuebles y la respectiva tributación del impuesto de transmisiones.
b) Registra nombre comercial sin actividad económica.
El criterio parece vago y puede llevar a diversas aplicaciones en la vida práctica, si lo vinculamos directamente con el registro en cuestión, parece que queda sin vinculo causal. Ahora bien, como medida de combate contra la evasión planea una beta que, de ser aplicada, capturaría posibles actividades económicas fraudulentas por omisas en su registro como entidad. Pueden surgir elementos indiciarios relacionados con actividades omisas, lo que plantea una interesante área de exploración de conductas que en conjunto con otros indicios pueden hacer emerger ostensiones de riqueza no afecta – por omisión – al ingreso de la(s) obligaciones tributarias.
c) Personas jurídicas cuyo país de constitución no sea Costa Rica.
Este es un criterio que parece ser altamente conflictivo pues puede devenir en discriminatorio, atentando contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Si este criterio se aplica de forma general, la explosión de consecuencias no se quedaría en el área fiscal, sino que en un mundo global e integrado puede resultar contrario a Tratados Internacionales de libre comercio y de libertad de establecimiento. Su dimensionamiento parece no haber sido apropiadamente medido y las consecuencias, en contraste con sus propósitos, parecen distar de manera mayúscula de principios constitucionales igualmente fundamentales como el de la proporcionalidad y de la relación causalidad. Todo esto empeora si no se aplica el principio de generalidad, lo que generaría igualmente graves consecuencias e invita a la reflexión de la Administración en el adecuado y delicado balance de equilibrios que no devenguen en contrario propósito al respeto del Estado de derecho, fundamentado en la jerarquía normativa, característica de los regímenes democráticos. Cómo extrañamos los tiempos en que los fines no justificaban los medios, veremos la tolerancia de esta norma a una simple prueba de constitucionalidad de calidad media.
d) Cuando se tiene una proporción de acciones preferentes con derecho a voto, que sea superior a la participación en acciones comunes.
Se ubica la Administración en un complicado vergel de relaciones jurídicas, que pueden llegar a ser contrarias a las más básicas condiciones del principio de la libertad de gestión empresarial, autogestión, e intimidad. También es de los dulces principios de las sociedades democráticas que dan espacio a la reflexión de la Administración, en cuanto la posible consecuencia de confundir causas y fines, de entender que los negocios organizados de manera transparente en el ámbito del derecho comercial no encuentran vinculo causal a la intervención flagrante.
¿Cuál es el propósito de una norma que castigue las formas jurídicas que adopten los agentes económicos que deben pasar por los filtros de los registros mercantiles de nuestro u otros países? Hay mucha tela que cortar cuando queremos comprender el fin y el medio. Nos parece que tratar de abarcar un universo tan amplio puede resultar en una pretensión espuria, hueca, vacía, e intimidante cuando en la realidad económica se requiere promover la creación de riqueza con mecanismos tutelados por el derecho mercantil, que resulta desgranado y eunuco con normas de esta naturaleza.
Es indispensable que la Administracion Tributaria razone públicamente su fundamento y el vínculo causal entre la activación de este criterio en el marco jurídico de una sociedad moderna y democrática. Deseo pensar que la Administración, a título de cábala, buscó llegar a una docena forzada a pesar de lo inverosímil del contenido. Es más de recibo este argumento, que los macabros pensamientos que nos surgen considerar que Tributación encuentra lícito y legítimo proponer argumentos como estos. Es mejor calidad que la cantidad de criterios por ellos mismos.
e) Que se indique un participante ya sea persona física o jurídica, con domicilio en una jurisdicción no cooperante.
Indudablemente se nota en este criterio un caso claramente de vínculo de orden causal y conducente al propósito de objetivos concordantes, limpios, higiénicos y útiles al fin o propósito. Tutelan aquí la relación de emparejamiento de la cancha, para aquellos que “juegan” en terrenos potencialmente desnivelados a su favor y en contra del principio de igual relación de cooperación y trasparencia entre contribuyentes.
f) Que se indique un participante, ya sea persona física o jurídica, con domicilio en una jurisdicción con la que se tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición.
El principio fundamental de la tributación internacional es precisamente evitar la doble imposición internacional mediante la aplicación de convenios que definan el reparto de las potestades tributarias de dos jurisdicciones.
Se considera como el medio transparente por antonomasia lo que coligue con el criterio de este inciso, cuando se mira a la luz del considerando de esta resolución que dice: “se definen los siguientes criterios con el objeto de evaluar y diagnosticar mediante procesos técnicos, el riesgo de un comportamiento irregular de un grupo de contribuyentes de manera que se pueda presumir un eventual fraude fiscal o un incumplimiento tributario formal o material”. Esta entrada artera a los tres convenios para evitar doble imposición internacional puede resultar en la denuncia de estos por parte de España, Alemania y México, por la falta de unidad y coherencia. Es tener un evidente vacío de conocimiento del derecho de los Tratados y los principios que sustentan la Convención de Viena y otras valiosas piezas del derecho internacional público. Da pena que, por una búsqueda finalista incoherente, se ponga en riesgo tan nobles fundamentos de la promoción de la inversión extranjera directa, a pesar del empeño que, como sociedad, hemos comprometido con la obsesión de ser miembros del parisino club de la OCDE. Se nos puede revertir la ansiada pretensión por no consultar con quienes saben.
g) Cuando tienen acciones en co-propiedad, cuyo margen de participación represente al menos un 15% de capital social.
Desde la redacción misma es inapropiada hablar de margen para referirse a la participación, es poco apegado a la técnica de referencia a la porcentualidad de participación en el capital social. Peor aún, cual es el elemento que hace riesgosa la copropiedad accionaria ¿cuál es el “pecado” social, ético, político o más directamente el fiscal de superar en copropiedad el 15% de la participación en una entidad o grupo empresarial?
h) Que se declare la imposibilidad de identificar el beneficiario final de una persona jurídica domiciliada en el exterior.
Es evidente que este sí es un criterio que conlleva riesgo de tutela del bien jurídico de transparencia e implica una condición de riesgo que debe activar procesos de investigación, tendentes a la detección del beneficiario último, objeto de la generación de elementos objetivos que activen la detección de quien se oculta al amparo de una jurisdicción extranjera. Es la conducta objetiva, sin sesgos de orden subjetivo.
i) Cuando los participantes sean sociedades interpuestas ubicadas en el exterior y el beneficiario final sea un costarricense.
Este es un criterio contrario a la libre organización del patrimonio, el ejercicio de la libertad de establecimiento y protección de los activos, con distingo odioso e injustificado por el mero hecho de ser costarricense.
¿Cuál es esa especial característica de ser costarricense que nos da condición de sujetos sospechosos a pesar de haber revelado transparentemente nuestra tenencia de participaciones en entidades extranjeras?
Está quedando suficientemente claro el agravio comparativo de grave colusión con el principio de igualdad constitucional. Como que somos inversionistas de categoría distinta que aquellos que son ciudadanos de países verdaderamente libres. Es ese el mensaje de fondo. Inclusive se agrava la condición no distinguiendo por residencia fiscal, poniendo a mi vecino, posible competidor, en condiciones diferenciadas, que podrían dar lugar a desventajas competitivas por la razón de la condición sagrada de ser costarricense. Reflexionemos y por un momento planteémonos la cuestión de si queremos ser ciudadanos de segunda categoría en nuestra propia Patria.
Señores del Ministerio de Hacienda, es momento de desistir generar un ambiente que nos excluya de la accesibilidad a los que hasta hace poco y desde siempre éramos los naturales nacionales costarricenses, con especial tutela de nuestro propio país. Reconociendo que esta resolución fue firmada con anterioridad al cambio reciente de autoridades y dando el beneficio de la duda a las mismas, les emplazo a la acción y la rectificación urgente de este “gazapo”.
j) Cuando se incluyan como participantes personas jurídicas interpuestas hasta un tercer nivel.
Ahora resulta que el riesgo de fraude tiene un invisible vínculo causal que solo los “inteligentes” ven, siendo resultado de una organización de tercer nivel, como lo diría nuestra Sala Constitucional, que se establezca el fundamento técnico objetivo que denote que es ese el nivel que activa el riesgo de conductas fraudulentas en materia fiscal.
Es quizá que son tan ilusos a la vez para dar “puertos seguros” que se conviertan más bien en protectores del fraude mismo.
¿Será que se han emborrachado de poder y no han encontrado limite a la petulancia y arrogante abuso del poder mismo? ¿O han considerado a la condición de súbditos de la gleba a los contribuyentes?
k) Cuando no se pueda determinar un beneficiario final, por participaciones directas o indirectas de titularidad.
De nuevo, toda acción tendente a detectar lo oculto es conteste al motivo de la norma y por tanto lo aplaudimos.
Parece que de pronto los duendes de la antigua Administración Tributaria se repartían la letra del inciso y los carentes de preparación, coherencia y tino de causalidad escribieron unas “para salir del paso” – muy mal, por cierto – y otros, normas con sentido de orden finalista conteste con el logro del principio de transparencia fiscal local e internacional.
k) Cuando se considere beneficiario final por otro tipo de control: mayoría de los derechos de voto de los accionistas, derecho a designar o cesar a la mayor parte de órganos de administración, dirección o supervisión y poseer la condición de supervisión en virtud de los estatutos.
Este a pesar de lo difuso de su redacción, no deja de tener en el sustrato la vinculación causal respecto a detentar la condición de beneficiario. Sin embargo, si esto se detecta de manera transparente, ¿dónde está la posible relación con la pretensión de combatir el fraude mismo?
En nuestro criterio los incisos c), d), f), g), i), j), deben ser derogados a la brevedad para evitar males más graves que la mera lectura de la resolución misma que nos da pena ajena.
Respecto de los demás incisos: ¡Alerta navegante! A los contribuyentes, detecten sus exposiciones al riesgo, estamos en el punto de inflexión de un sistema de gestión fiscal. Es tiempo de dejar de hacer lo mismo ante un panorama evidentemente distinto, que marca el nuevo orden de lo que hemos de considerar agentes económicos en conjunto a fin de que no nos tomen desprevenidos.
El próximo 5 de marzo estaremos presentando un Webinar ampliando esta controversial normativa, les esperamos a las 11:00 de la mañana por los canales sociales de Grupo Camacho Internacional.
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Publicado en el periódico La República el 3 de Marzo del 2020
